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作者:新彩网手机发布时间:2019年11月13日 23:15:28  【字号:      】

“拒不改正”的客观标准。“拒不改正”针对的只能是合法正当的责令改正命令。而非法定的机构、个人或者超出其监管范围的网络监管部门的责令改正措施,网络服务提供者没有义务遵守。所以,拒绝接受非法定机构或者超出管辖范围的监管部门提出的所谓“责令改正”的通知或指令,不属于本罪构成要件所要求的“拒不改正”。“责令改正”的形式合法性依据相关行政法规的程序要求判断,如果出现对“责令改正”的内容合法性判断上的分歧,应当由审判机关依据法律、法规的规定和相关刑法学理论进行评价。

讲政治是具体的,“两个维护”要体现在坚决贯彻党中央决策部署的行动上,体现在履职尽责、做好本职工作的实效上,体现在党员、干部的日常言行上。战争年代,党中央和毛主席用电台指挥全党全军,“嘀嗒、嘀嗒”就是党中央和毛主席的声音,全党全军都无条件执行。大家想想,如果党中央发出的号令没人听,做不到令行禁止,那还谈什么维护党中央权威和集中统一领导!

“两个维护”的内涵是特定的、统一的,全党看齐只能向党中央看齐,不能在部门打着维护党中央权威的旗号损害民主集中制。党员、干部不论做什么工作、级别多高,都是党的干部、组织的人,要牢记第一职责是为党工作,重要提法都要同党中央对表。凡是重大问题、重要事项、重要工作进展情况,都必须按规定及时请示报告党中央。

本罪与他罪的竞合。实践中,网络服务提供者拒不履行安全管理义务的行为,根据其具体情况还可能构成刑法规定的其他犯罪,如宣扬恐怖主义等。根据刑法规定,对网络服务提供者不履行网络安全管理义务,构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,即从一重罪定罪处罚。

(作者单位:上海立信会计金融学院法学院,河南省郑州市管城回族区人民检察院,南京市秦淮区人民法院)做到“两个维护”,习近平这些要求很重要

“责令改正”的限定作用。网络安全法第47条规定:“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、行政法规禁止发布或者传输信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,防止信息扩散,保存有关记录,并向有关主管部门报告。”可见,一定的义务筛选机制正好能够满足该要求,监管部门根据法定职责对网络服务提供者的义务进一步限制,因此,“监管部门责令改正”之规定是不作为犯罪中作为义务来源的组成部分。监管部门责令网络服务提供者实施改正措施,这种命令会具体化、个别化地为网络服务提供者设定网络安全管理义务,符合罪刑法定明确性的要求。此外,通过行政责令进而规定义务违反行为将会导致刑罚处罚的后果,亦是对网络服务者履行相关安全管理义务的反向激励,对提高其主动预防犯罪具有积极意义。

“责令改正”法律定位与“拒不改正”责任基础

中央和国家机关必须牢固树立政治机关的意识。各部门各单位职责分工不同,但都不是单纯的业务机关。中央和国家机关是践行“两个维护”的第一方阵。如果党的理论和路线方针政策在这里失之毫厘,到了基层就可能谬以千里;如果贯彻落实的第一棒就掉了链子,“两个维护”在“最先一公里”就可能落空。中央和国家机关广大党员、干部特别是党员领导干部、一把手做工作要首先自觉同党的基本理论、基本路线、基本方略对标对表,同党中央决策部署对标对表,提高政治站位,把准政治方向,坚定政治立场,明确政治态度,严守政治纪律,经常校正偏差,做到党中央提倡的坚决响应、党中央决定的坚决照办、党中央禁止的坚决杜绝,决不能在政治方向上走偏了。

带头做到“两个维护”,是加强中央和国家机关党的建设的首要任务。“不忘初心、牢记使命”主题教育一个重要目的就是锤炼党员、干部特别是党员领导干部忠诚干净担当的政治品格,确保全党思想统一、步调一致。

陈萍◇认定网络服务提供者“拒不改正”,应当考虑网络服务提供者是否具有依照监管部门提出的要求,采取相应改正措施的能力。“拒不改正”针对的只能是合法正当的责令改正命令,否则,网络服务提供者没有义务遵守。

“责令改正”的形式要求。根据网络安全法规定,国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关依照本法和有关法律、行政法规的规定,在各自职责范围内负责网络安全保护和监督管理工作。“责令采取改正措施”应当是上述部门针对相关网络服务提供者在安全管理方面存在的问题依法提出的各项具体修正手段和防范要求。所有上述部门的任何责令改正命令都是拒不履行信息网络安全管理义务罪的义务来源,必须各自依照法律、行政法规的规定,在各自的领域内对网络服务提供者是否履行安全管理义务进行具体的监督管理,共同保障网络空间的秩序。

拒不履行信息网络安全管理义务罪司法适用的界限确立刑法修正案(九)将网络服务提供者的不作为正式纳入到了刑法领域进行规制,完善了网络安全的刑事治理体系。司法实践中,若要充分发挥刑事法网的威力,必须关注拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用疑难问题。

带头做到“两个维护”,从根本上讲就是要做到对党忠诚。忠诚必须体现到对党的信仰的忠诚上,体现到对党组织的忠诚上,体现到对党的理论和路线方针政策的忠诚上。对党忠诚必须始于足下。如果连本职工作都没做好,不担当不作为,把党组织交给的“责任田”撂荒了甚至弄丢了,那就根本谈不上“两个维护”!

“责令改正”的实质内容。“责令改正”是一种行政命令,其内容则需要具体情况具体分析,网络服务提供者可能没有严格执行相关安全管理制度等等。相对应地,责令改正的内容主要包括要求采取临时性补救措施,比如,删除信息、关闭服务、责令停业整顿或者暂时关闭网站等。但是,依法行政原则要求:责令的内容需明确指出网络服务提供者的何种行为违反了何种法律、行政法规的规定;需明确网络服务提供者所采取改正措施达到何种效果、需明确改正措施的执行期限,否则无法判断网络服务提供者是否已经履行其义务。

◇对于拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑罚适用应当充分考虑构成要件的全部事实、犯罪性质、犯罪情节以及社会危害程度。特别是对于单位犯罪的双罚条款,适用时更应谨慎。

带头做到“两个维护”,既要体现高度的理性认同、情感认同,又要有坚决的维护定力和能力。提高政治定力和政治能力,要靠学习,更要靠政治历练和实践锻炼。我一直强调,中华民族伟大复兴绝不是轻轻松松、敲锣打鼓就能实现的。要战胜前进道路上的各种风险挑战,没有斗争精神不行。当年抗美援朝,毛主席用诗意的语言总结胜利之道:敌人是钢多气少,我们是钢少气多。中央和国家机关党员领导干部要坚持底线思维、增强忧患意识、发扬斗争精神,善于预见形势发展走势和隐藏其中的风险挑战,在防范化解风险上勇于担责、善于履责、全力尽责。

本罪的刑罚适用。对于拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑罚适用应当充分考虑构成要件的全部事实、犯罪性质、犯罪情节以及社会危害程度。特别是对于单位犯罪的双罚条款,适用时更应谨慎。目前,关于网络空间管理的法律法规越来越完善,相应的网络服务企业的监管责任也越来越明确,本罪的行政前置化设定正是基于企业和政府合作治理的理念,紧密整合惩治与预防措施,在促进互联网行业发展的同时,完善信息网络空间的治理。

拒不履行信息网络安全管理义务罪中“责令改正”的法律定位拒不履行信息网络安全管理义务罪的主体是网络服务提供者。根据刑法第286条之一的规定,网络服务提供者构成该罪必须符合三个要件:一是不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务;二是经监管部门责令改正而拒不改正;三是拒不改正的行为导致特定危害后果的发生。对于“监管部门责令采取改正措施”立法的合理性学界曾经有过争议,但是,从教义学角度来说,更需要探讨的是“责令改正”的构罪地位、形式要求和实质内容。

“拒不改正”的主观要素。“拒不改正”反映了网络服务提供者对危险结果积极追求或者放任的态度,因此不作为的心理要素只能是故意。因此,实践中,认定网络服务提供者是否“拒不改正”,应当考虑网络服务提供者是否具有依照监管部门提出的要求,采取相应改正措施的能力。具体来说,作为能力的评定需以案发当时的技术水平为限,以经营相同或相似业务、营业规模相近的网络服务提供者的普遍技术水平为基准。对于确实因为资源、技术等条件限制,网络服务提供者没有或者一时难以达到监管部门要求的,不能认定为是本款规定的“拒不改正”。如果网络服务提供者面临“采取及时、充足的改正措施仍未能阻止危害结果的发生”或“即使采取技术措施也不能阻止结果发生”两种情形,应当认为无结果回避可能性。

本罪的既未遂形态。对于本罪是否存在未遂形态,理论上有争议。笔者认为,本罪不存在未遂,只能成立既遂。本罪中客观要素中的“拒不改正”要求行为人主观上具有故意,成为网络服务提供者着手的标志。如果存在未遂犯,那么必须是没有发生上述规定的严重后果,但是,没有发生这些严重后果不成立本罪,遑论犯罪未遂。另外,即使网络服务提供者有不作为,如果没有“责令改正”的行政命令,就算发生严重后果,也不构成本罪。监管部门“责令改正”的通知与网络服务提供者实施改正措施确实会有一定的时间期限,但是这个期限仍然只能区分罪与非罪:网络服务提供者及时采取措施,则不成立犯罪;超出期限,网络服务提供者仍然拒不改正,则成立犯罪。

【编前语】11月1日出版的第21期《求是》杂志发表中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平的重要文章《在中央和国家机关党的建设工作会议上的讲话》。在这篇重要文章中,习近平要求中央和国家机关带头做到“两个维护”,新华社《学习进行时》为您梳理习近平的论述。

拒不履行信息网络安全管理义务罪中“拒不改正”的责任基础“拒不改正”是网络服务提供者构罪与否的判定标准,指网络服务提供者收到法定监管部门责令采取改正措施的通知、指令等而拒绝接受,并且不采取改正措施,继续维持其违反作为义务的不作为状态。




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